住建部、工商總局對2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》進(jìn)行了修訂，制定了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）。2017版《示范文本》自2017年10月1日起執(zhí)行。2013版《示范文本》(GF-2013-0201)同時(shí)廢止！（文末附新舊版本最全對比）

“營改增”后簽合同，一定要抓住五個(gè)細(xì)節(jié)!

營改增政策全面實(shí)施后，企業(yè)管理的規(guī)范性將直接影響到企業(yè)稅負(fù)水平。企業(yè)在合同條款方面謹(jǐn)慎操作，對防范稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)尤為重要。以下是合同條款中應(yīng)明確的要點(diǎn)，以及施工企業(yè)如何簽合同更省稅，讓我們來了解一下吧。

一明確合同價(jià)格條款

增值稅為價(jià)外稅，應(yīng)當(dāng)在合同中就合同價(jià)款是否包含稅金做出明確約定，避免后期產(chǎn)生爭議。

合同價(jià)款需明確合同含稅總價(jià)、合同價(jià)（不含稅部分）及稅款金額，如果簽訂含稅價(jià)款，一定要附加發(fā)票類型（增值稅專用發(fā)票或增值稅普通發(fā)票）和稅率的限制，否則對項(xiàng)目成本影響很大；如果簽訂的是不含稅價(jià)，企業(yè)將根據(jù)發(fā)票類型，決定付款金額。

具體約定形式為合同及其他補(bǔ)充文件中所指“價(jià)款”或“價(jià)格”，如無特別說明，均指含稅價(jià)格，包含增值稅稅款及其他所有稅費(fèi)。

二明確有關(guān)稅務(wù)信息條款

在合同中，應(yīng)當(dāng)就納稅主體信息、應(yīng)稅行為種類及范圍、適用稅率等內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)約定，確保合同主體信息與發(fā)票記載信息一致，同時(shí)明確不同種類應(yīng)稅行為的范圍及適用稅率，從而避免履約過程中產(chǎn)生爭議，實(shí)現(xiàn)甲方的合法合規(guī)進(jìn)項(xiàng)稅額抵扣。

（一）納稅主體信息條款

應(yīng)當(dāng)在合同中明確雙方的基本信息、納稅主體身份及計(jì)稅方式，并約定乙方納稅主體身份發(fā)生變更應(yīng)及時(shí)通知甲方。具體約定形式：

1、乙方為

（1）一般納稅人；（2）小規(guī)模納稅人。

甲方納稅人識別號；乙方納稅人識別號：

2、乙方完成本合同項(xiàng)下應(yīng)稅行為的計(jì)稅方式為

（1）一般計(jì)稅；（2）簡易計(jì)稅。

3、若乙方納稅主體身份發(fā)生變更，應(yīng)自變更之日起15日內(nèi)，以書面形式告知甲方。

（二）應(yīng)稅行為種類、范圍及適用稅率條款

具體約定形式：

本合同項(xiàng)下應(yīng)稅服務(wù)種類及金額（以含設(shè)計(jì)的分包合同為例）

1、工程設(shè)計(jì)，金額：（以乙方實(shí)際提供的服務(wù)為準(zhǔn)），適用稅率：6%；

2、工程服務(wù)（包括但不限于安裝、修繕、裝飾等），金額：（以乙方實(shí)際提供的服務(wù)為準(zhǔn)），適用稅率：11%。

三明確開具發(fā)票的義務(wù)及具體要求

在合同中，應(yīng)當(dāng)明確約定乙方的開票義務(wù)以及發(fā)票質(zhì)量要求、開具與送達(dá)時(shí)間、發(fā)票遺失、發(fā)票記載項(xiàng)目變更等情形及其處置措施，通過做好前期風(fēng)險(xiǎn)防范，規(guī)避履約過程中可能發(fā)生的相關(guān)爭議，切實(shí)做到防范風(fēng)險(xiǎn)于未然。

（一）發(fā)票質(zhì)量條款

對于乙方所開具發(fā)票的形式和實(shí)質(zhì)要求，應(yīng)當(dāng)包含：具體金額、蓋具增值稅發(fā)票專用公章、開具時(shí)間、匯總開票具體規(guī)定等內(nèi)容，確保發(fā)票無瑕疵。

（二）發(fā)票開具及送達(dá)條款

增值稅專用發(fā)票需要在開票之日起360日內(nèi)到稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理認(rèn)證，逾期認(rèn)證的會(huì)導(dǎo)致無法實(shí)現(xiàn)抵扣，應(yīng)當(dāng)明確約定開票及送達(dá)條款。

具體約定形式：

1、乙方先開具并送達(dá)發(fā)票、且在甲方完成發(fā)票認(rèn)證后，甲方才支付對應(yīng)款項(xiàng)；

2、為避免乙方以甲方收取并認(rèn)證發(fā)票為由，主張其已完成對應(yīng)的合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)約定“甲方收取發(fā)票并抵扣的行為，不視為甲方對乙方履約行為的確認(rèn)”。

（三）發(fā)票遺失的處理?xiàng)l款

具體約定形式：

1、因甲方原因發(fā)票遺失的，乙方應(yīng)提供發(fā)票記賬聯(lián)復(fù)印件及乙方所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的《丟失增值稅專用發(fā)票已報(bào)稅證明單》。

2、因乙方原因發(fā)票遺失的，乙方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)提供相關(guān)憑證或重新開具發(fā)票確保甲方能夠抵扣相應(yīng)進(jìn)項(xiàng)稅額。

（四）發(fā)票記載項(xiàng)目變更條款

實(shí)踐中，存在發(fā)票開具后，實(shí)際發(fā)生業(yè)務(wù)與發(fā)票記載項(xiàng)目不一致的情形。應(yīng)當(dāng)在合同中對該種情形的處置做出約定，避免被認(rèn)定為虛開發(fā)票的風(fēng)險(xiǎn)。具體約定形式為乙方開具發(fā)票后，涉及的服務(wù)類別、服務(wù)價(jià)款等增值稅專用發(fā)票記載項(xiàng)目發(fā)生變化的，甲方應(yīng)當(dāng)書面通知乙方該事項(xiàng)：

1、甲方未認(rèn)證或抵扣發(fā)票的，乙方應(yīng)在收到通知后作廢原發(fā)票，并于收到通知之日起10日內(nèi)向甲方重新開具并提供發(fā)票；

2、甲方已經(jīng)認(rèn)證或抵扣發(fā)票，原發(fā)票無法作廢的：

若應(yīng)開票金額增加的，乙方應(yīng)于收到通知之日起10日內(nèi)向甲方補(bǔ)開并提供增加部分金額的發(fā)票；若應(yīng)開票金額減少的，乙方應(yīng)于收到通知之日起10日內(nèi)向甲方就減少部分的金額開具紅字發(fā)票；

3、發(fā)票其他記載項(xiàng)目發(fā)生變更，導(dǎo)致發(fā)票作廢或存在其他任何瑕疵的，乙方應(yīng)在法律法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定的時(shí)間內(nèi)重新開具發(fā)票、補(bǔ)開發(fā)票或提供其他合法書面材料，保證甲方實(shí)現(xiàn)對應(yīng)款項(xiàng)進(jìn)項(xiàng)稅額的合法抵扣，否則由乙方承擔(dān)因此而造成的損失。

四明確違約情形及責(zé)任條款

違約責(zé)任的設(shè)定能夠有效約束和督促乙方按時(shí)、按約提供合法合規(guī)的發(fā)票，同時(shí)也能夠有效規(guī)避乙方違約情況下甲方的經(jīng)濟(jì)損失、降低可能產(chǎn)生的訴訟成本。

具體約定形式：

（一）乙方如以下行為構(gòu)成嚴(yán)重違約：

1、向甲方開具的發(fā)票為虛假發(fā)票，或提供由他人開具的與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)不符的發(fā)票；

2、向甲方開具的發(fā)票無法認(rèn)證、認(rèn)證不符或其他任何因發(fā)票瑕疵導(dǎo)致發(fā)票作廢；

3、未按約定時(shí)間向甲方開具發(fā)票、或拒絕開具發(fā)票；

4、發(fā)票遺失，乙方未配合甲方獲得其他可抵扣憑證或重新獲得發(fā)票；

5、乙方納稅主體身份發(fā)生變更，未及時(shí)通知甲方；

6、乙方未向稅務(wù)機(jī)關(guān)按時(shí)繳納對應(yīng)增值稅稅款，導(dǎo)致甲方無法抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額；

7、其他因乙方原因，導(dǎo)致甲方無法實(shí)現(xiàn)進(jìn)項(xiàng)稅額抵扣的情形。

8、發(fā)生以上情形（乙方虛開除外），經(jīng)甲方催告乙方拒不改正違約行為，且造成甲方進(jìn)項(xiàng)稅額損失單次或累計(jì)金額達(dá)20000元（貳萬元）及以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為嚴(yán)重違約。

（二）違約責(zé)任的承擔(dān)：

乙方構(gòu)成上述嚴(yán)重違約情形的，甲方有權(quán)單方面書面通知乙方解除分包合同，乙方以甲方的實(shí)際損失承擔(dān)違約責(zé)任。

涉及罰款違約金的條款建議明確合同結(jié)算造價(jià)需要包含過程中的罰款、違約金等，即施工或供貨方開具發(fā)票的時(shí)候需要包含罰款及違約金金額部分，但實(shí)際付款時(shí)此部分金額不予支付。

五施工企業(yè)簽合同時(shí)如何才能更省稅？

1、營改增前后，增值稅計(jì)稅依據(jù)的變化

營改增以后，“甲供材”跟營改增之前相比，發(fā)生了一個(gè)明顯的區(qū)別。那就是，增值稅計(jì)稅依據(jù)發(fā)生重要變化。

營改增之前，甲方購買設(shè)備、裝修材料，是不交營業(yè)稅的，但是，除了設(shè)備和裝修材料之外的甲供材都是需要交營業(yè)稅的，納稅義務(wù)人是施工企業(yè)。

? 案例1：以1000萬的工程為例，材料費(fèi)600萬，勞務(wù)費(fèi)400萬，施工企業(yè)跟業(yè)主簽甲供材合同。

營改增之前，施工企業(yè)只能從業(yè)主手里拿到400萬的工程款。但是，施工企業(yè)交營業(yè)稅必須要以1000萬為營業(yè)稅申報(bào)的依據(jù)。

營改增以后，甲供材的部分，我們計(jì)算增值稅時(shí)，業(yè)主購買的材料是不交增值稅的，施工企業(yè)只以收到工程款的多少（即400萬）作為營業(yè)稅申報(bào)依據(jù)。

施工企業(yè)如果選擇一般計(jì)稅，銷售額就是從業(yè)主處收到的全部價(jià)款和價(jià)外費(fèi)用；如果選擇簡易計(jì)稅，施工企業(yè)的銷售額要減掉分包額。

為什么要這樣算？

營改增前，施工企業(yè)實(shí)施的是總包跟分包之間差額抵扣營業(yè)稅。營改增以后，如果施工企業(yè)選擇了簡易計(jì)稅，這個(gè)項(xiàng)目所發(fā)生的任何成本，是不能抵扣增值稅的。所以，作為總包方來講，你選擇簡易計(jì)稅的話，分包開給總包的發(fā)票是不能抵扣增值稅進(jìn)項(xiàng)稅的，這就需要將【總包減掉分包的差額/（1+3%）】*3%來算增值稅。

? 案例2：工程1個(gè)億，業(yè)主買主材2000萬，施工企業(yè)拿到工程款8000萬。

那么，施工企業(yè)算增值稅的時(shí)候，是以8000萬為計(jì)稅依據(jù)的。

碎片化時(shí)間2、一般計(jì)稅與簡易計(jì)稅臨界點(diǎn)的確定

如何界定哪種情況下選擇一般計(jì)稅，哪種情況下選擇簡易計(jì)稅呢？

首先，我們假定甲供材合同中約定的，工程價(jià)稅合計(jì)為a（不包含業(yè)主購買的材料和設(shè)備）。

如果選擇一般計(jì)稅，增值稅的銷項(xiàng)稅是可以抵扣的，應(yīng)繳增值稅=[a/（1+c%）]*c%-建筑企業(yè)采購物資的進(jìn)項(xiàng)稅額；

如果選擇簡易計(jì)稅，應(yīng)繳增值稅=[a/（1+3%）]*3%。

我們假設(shè)，以上2種計(jì)稅方法（一般計(jì)稅跟簡易計(jì)稅）稅額相等的情況下，建筑企業(yè)的采購物資的進(jìn)項(xiàng)稅額=7%*a。

同時(shí)，建筑企業(yè)的采購物資的進(jìn)項(xiàng)稅額=[建筑企業(yè)采購物資價(jià)稅合計(jì)/ （1+17%）]*17%=7%*a，得出最終結(jié)果是：

建筑企業(yè)采購物資價(jià)稅合計(jì)=a*48.180%。

? 案例分析1：

工程1000萬（招投標(biāo)報(bào)價(jià)本身含11%的增值稅），材料費(fèi)600萬（含11%），其中甲方買材料200萬，施工企業(yè)400萬，分包100萬。

我們假設(shè)，所有材料都可以拿到17%的增值稅專票。

按照一般計(jì)稅方法：

施工企業(yè)可以拿到800萬的工程款，那么增值稅=[800萬/（1+11%）]*11%-成本400萬/（1+11%）*17%=18.01萬。

為什么不是除以（1+17%）？因?yàn)槲覀兪前凑章銉r(jià)再加上11%做的總報(bào)價(jià)。一般計(jì)稅，分包給總包開票，總包是可以抵扣11%的。

按照簡易計(jì)稅方法：

增值稅=[（1000-200-100）/(1+3%)]*3%=20.38萬

比較之下，可以看出是一般計(jì)稅更省錢。是不是跟符合我們剛推導(dǎo)出來的數(shù)值呢？

建筑企業(yè)采購物資價(jià)稅合計(jì)=[400萬/（1+11%）]*（1+17%）=422萬，

大于800萬*48.180%=385萬，因此應(yīng)該選一般計(jì)稅更省稅。

? 案例分析2：

工程1000萬（招投標(biāo)報(bào)價(jià)本身含11%的增值稅），材料費(fèi)600萬（含11%），其中甲方買材料500萬，施工企業(yè)100萬。

按照一般計(jì)稅：

施工企業(yè)可以拿到500萬的工程款，那么

增值稅=[500萬/（1+11%）]*11%-[成本100萬/（1+11%）]*17%=34.23萬。

按照簡易計(jì)稅：

增值稅=[（1000-500-100）/(1+3%)]*3%=11.65萬，

一下：建筑企業(yè)采購物資價(jià)稅合計(jì)=[100萬/（1+11%）]*（1+17%）=105.405萬，

小于500萬*48.180%=240萬，因此應(yīng)該選簡易計(jì)稅更省稅。

3、結(jié)論

實(shí)際生活中，這個(gè)比例會(huì)比48.180%要小。

因?yàn)樗械慕ㄖ牧喜豢赡芏际前?7%進(jìn)行抵扣的。像砂石料、混凝土只能抵扣3%，還有其它因?yàn)椴僮骰蚬芾矶鴮?dǎo)致的無法抵扣問題也是客觀存在的。實(shí)際生活當(dāng)中，這個(gè)比例應(yīng)該是29.9%左右，也就約等于30%。

因此，營改增以后，對于甲供材工程，如何選擇更省稅的計(jì)稅方法的依據(jù)是：施工企業(yè)采購物資價(jià)稅合計(jì)，如果大于甲供材合同約定的工程價(jià)稅合計(jì)的30%，就采用一般計(jì)稅；如果小于30%，就采用簡易計(jì)稅。

? 特例分析：

如果業(yè)主在合同中要求：材料、設(shè)備由業(yè)主自行采購，施工企業(yè)必須給業(yè)主開可抵扣11%的增值稅專用發(fā)票，同時(shí)必須用一般計(jì)稅來計(jì)稅，怎么辦？

工程1000萬（招投標(biāo)報(bào)價(jià)本身含11%的增值稅），材料費(fèi)600萬（含11%），其中甲方買材料500萬，施工企業(yè)100萬。

對于這樣的業(yè)主，最好的解決方法就是跟業(yè)主談判，爭取讓業(yè)主少買材料，建筑企業(yè)多買材料。

爭取讓業(yè)主采購材料減到200萬，這樣就合理了，施工企業(yè)的利潤才能得到保證。

以上的內(nèi)容，都是從施工企業(yè)的角度來分析的。對于業(yè)主來講，是很難接受這樣的要求的。

4、不同計(jì)稅方法對業(yè)主的影響

對于不同的計(jì)稅方法，房開公司（業(yè)主）可以抵扣多少增值稅呢？

還以上面為例：

一般計(jì)稅，業(yè)主可以抵扣：[200萬/(1+11%)]*17%+[800萬/(1+11%)]*11%=30.63+79.28=109.91萬

簡易計(jì)稅，業(yè)主可以抵扣：[500萬/(1+11%)]*17%+[（1000萬-500萬）/(1+3%)]*3%=97萬

從上面的計(jì)算可以看出，第一種方案，也就是業(yè)主選擇甲供材，建筑企業(yè)選擇一般計(jì)稅，對于業(yè)主來講更合算，更省稅，因此也最容易簽合同。

最后，我們總結(jié)一下要點(diǎn)：

（1）項(xiàng)目管理層負(fù)責(zé)簽合同的領(lǐng)導(dǎo)，一定要懂稅法。

（2）稅收是是簽合同簽出來的，不是財(cái)務(wù)部做出來的。

      （3）建筑企業(yè)應(yīng)該多準(zhǔn)備幾個(gè)方案，分別從自己和業(yè)主角度考慮，經(jīng)過談判選取能讓雙方都獲利的合同方案。

5、溫馨提示

一般來講，對于甲供材合同，施工企業(yè)選擇簡易計(jì)稅方法更省稅。

同時(shí)，需要注意一下幾點(diǎn)：

（1）按照稅法規(guī)定，選擇簡易計(jì)稅后36個(gè)月內(nèi)不能更改；

（2）簡易計(jì)稅是專門針對項(xiàng)目來講的，不是針對建筑企業(yè)來講的（施工企業(yè)可以這個(gè)項(xiàng)目選擇簡易計(jì)稅，另一個(gè)項(xiàng)目選擇一般計(jì)稅）；

（3）新項(xiàng)目，只有甲供材合同和包工的合同，才可以選用簡易計(jì)稅；除甲供材合同和包工合同外，其他工程建議選用一般計(jì)稅。

注：文中二、三、四提到的甲方指代我方、乙方指代合同相對方，應(yīng)根據(jù)具體合同內(nèi)容確定名稱。

簽訂施工合同要注意的十大事項(xiàng)

建設(shè)工程施工合同是依法保護(hù)發(fā)承包雙方權(quán)益的法律文件，是發(fā)承包雙方在工程施工過程中的最高行為準(zhǔn)則。為防范合同糾紛，在簽訂過程中，以下10個(gè)方面需要注意。

一關(guān)于發(fā)包人與承包人

1、發(fā)包方需要滿足兩方面內(nèi)容：

①主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)？是否進(jìn)行了招標(biāo)等。

②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。

2、承包方需要滿足的內(nèi)容有：

①資質(zhì)情況；②施工能力；③社會(huì)信譽(yù)；④財(cái)務(wù)情況。

承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認(rèn)真的分析和判斷。

二合同價(jià)款應(yīng)注意

1、“合同價(jià)款”的填寫，應(yīng)依據(jù)住建部規(guī)定，招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價(jià)格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標(biāo)工程合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定。

2、合同價(jià)款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價(jià)、暫估價(jià)、概算價(jià)、都不能作為合同價(jià)款，約而不定的造價(jià)不能作為合同價(jià)款。

三發(fā)包人工作與承包人工作條款應(yīng)注意

1、雙方各自工作的具體時(shí)間要填寫準(zhǔn)確。

2、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填寫詳細(xì)。

3、雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計(jì)算方法要填寫清楚。

四合同價(jià)款及調(diào)整價(jià)款應(yīng)注意

1、填寫合同價(jià)款及調(diào)整時(shí)應(yīng)按《通用條款》所列的固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。

      2、采用固定價(jià)格應(yīng)注意明確包死價(jià)的種類。如：總價(jià)包死、單價(jià)包死，還是部分總價(jià)包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。

3、采用固定價(jià)格必須把風(fēng)險(xiǎn)范圍約定清楚。

4、應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法約定清楚。雙方應(yīng)約定一個(gè)百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。

5、對于風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，應(yīng)約定調(diào)整方法。

五工程預(yù)付款條款應(yīng)注意

1、填寫約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程款、建設(shè)工期及包工包料情況來計(jì)算。

2、應(yīng)準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項(xiàng)的具體時(shí)間或相對時(shí)間。

3、應(yīng)填寫約定扣回工程款的時(shí)間和比例。

六工程進(jìn)度款條款應(yīng)注意

1、工程進(jìn)度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認(rèn)的已完工程量，相應(yīng)的單價(jià)及有關(guān)計(jì)價(jià)依據(jù)計(jì)算。

2、工程進(jìn)度款的支付時(shí)間與支付方式以形象進(jìn)度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。

七材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)注意

1、應(yīng)詳細(xì)填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量等級、提供的時(shí)間和地點(diǎn)。

2、應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任。

3、雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法（可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法）。

八違約條款應(yīng)注意

1、在合同中首先應(yīng)約定發(fā)包人對《通用條款》中的預(yù)付款、工程進(jìn)度款、竣工結(jié)算的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。

2、在合同中應(yīng)約定承包人對《通用條款》違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。

3、還應(yīng)約定其它違約責(zé)任。

4、違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。

九爭議與工程分包條款應(yīng)注意

1、爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達(dá)成一致意見。

2、如果選擇仲裁方式，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁不受級別地域管轄限制。

3、如果選擇訴訟方式，應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院（訴訟是地域管轄）。

4、分包的工程項(xiàng)目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

十關(guān)于補(bǔ)充條款

1、需要補(bǔ)充新條款或哪條、哪款需要細(xì)化、補(bǔ)充或修改，可在《補(bǔ)充條款》內(nèi)盡量補(bǔ)充，依次按順序排列。

2、補(bǔ)充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

從合同簽訂到工程收尾

項(xiàng)目經(jīng)理的工作清單

合同簽訂階段

階段性工作

★合同和技術(shù)協(xié)議簽訂

★工程預(yù)付款

項(xiàng)目經(jīng)理的任務(wù)

●參與合同和技術(shù)協(xié)議的談判

●申請、辦理工程預(yù)付款接收

項(xiàng)目部成立階段

階段性工作

★組建項(xiàng)目組

★制定項(xiàng)目目標(biāo)策劃

項(xiàng)目經(jīng)理的任務(wù)

●擬定項(xiàng)目組成員

●組織編制項(xiàng)目策劃、分解項(xiàng)目目標(biāo)

●設(shè)計(jì)目標(biāo)分解

●采購進(jìn)度目標(biāo)分解

●施工進(jìn)度目標(biāo)分解

●分包資源進(jìn)度目標(biāo)分解

項(xiàng)目進(jìn)場前階段

階段性工作

★技術(shù)協(xié)議細(xì)節(jié)上的明確

★設(shè)計(jì)采購協(xié)調(diào)

★社會(huì)的外部關(guān)系協(xié)調(diào)

★了解市場環(huán)境

★項(xiàng)目部籌建環(huán)境

★確定分包單位

★項(xiàng)目成本控制

★業(yè)主、監(jiān)理溝通

項(xiàng)目經(jīng)理的任務(wù)

●通過設(shè)計(jì)聯(lián)絡(luò)會(huì)

●協(xié)調(diào)采購、設(shè)計(jì)提資和落實(shí)設(shè)計(jì)采購進(jìn)度

●項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐慕ㄎ⒌囟惥帧⒐簿致?lián)系

●項(xiàng)目所在地的當(dāng)?shù)夭牧鲜袌鰞r(jià)格、勞動(dòng)力市場價(jià)格，當(dāng)?shù)氐亩~信息

●當(dāng)?shù)氐淖》俊⑸钯M(fèi)用價(jià)格

●當(dāng)?shù)氐闹伟矤顩r

●項(xiàng)目部辦公和生活條件

●參加分包單位的招標(biāo)定標(biāo)

●分析項(xiàng)目成本及費(fèi)用計(jì)劃

●與業(yè)主主管部門及人員聯(lián)系切磋

項(xiàng)目開工前階段

階段性工作

★現(xiàn)場項(xiàng)目部進(jìn)點(diǎn)

★現(xiàn)場項(xiàng)目部配置

★合同規(guī)定的業(yè)主同步支付許諾的條件

★安全管理協(xié)議

★現(xiàn)場項(xiàng)目部策劃文件建立

★建立項(xiàng)目部的管理制度

★開工前的準(zhǔn)備工作

項(xiàng)目經(jīng)理的任務(wù)

●協(xié)調(diào)項(xiàng)目管理部施工經(jīng)理及前期人員到位

●指導(dǎo)施工經(jīng)理布置落實(shí)現(xiàn)場配置

●申請工程進(jìn)點(diǎn)應(yīng)支付的款項(xiàng)

●落實(shí)分包單位進(jìn)場

●與業(yè)主簽訂安全管理協(xié)議

●與分包單位簽訂安全管理協(xié)議

●審核施工經(jīng)理組織編制的施工組織總設(shè)計(jì)

●分批審批專業(yè)質(zhì)量檢驗(yàn)劃分表

●利用公司已有的管理制度和按照合同規(guī)定組織編制管理制度

●指導(dǎo)施工經(jīng)理檢查落實(shí)開工各項(xiàng)條件和協(xié)調(diào)開工前公司應(yīng)完成的各種任務(wù)

工程施工階段

工程進(jìn)度控制

●按照項(xiàng)目總計(jì)劃協(xié)調(diào)設(shè)計(jì)施工圖按設(shè)計(jì)出圖計(jì)劃出版

●按照項(xiàng)目總計(jì)劃協(xié)調(diào)設(shè)備到場時(shí)間

●掌握工程關(guān)鍵線路

●定期召開工程月例會(huì)，盤點(diǎn)工程節(jié)點(diǎn)進(jìn)度

●協(xié)調(diào)分包單位勞動(dòng)力、機(jī)械滿足施工進(jìn)度要求

工程質(zhì)量控制

●與技術(shù)部一起審查施工圖紙是否滿足技術(shù)協(xié)議的要求

●協(xié)調(diào)督促采購部對重要設(shè)備的監(jiān)造

●督促現(xiàn)場施工專工保障工程施工質(zhì)量

●按照公司的程序問題處理對不合格產(chǎn)品的處置

工程成本控制

●按照總合同規(guī)定辦理向業(yè)主收取工程款

●按照分包合同辦理向分包單位支付

●辦理因業(yè)主原因增加的成本索賠

●控制處理分包單位費(fèi)用索賠

●辦理因分包方原因的引起的成本索賠

●審核控制項(xiàng)目部日程費(fèi)用

安全管理

●定期檢查項(xiàng)目的安全情況

●檢查《安全管理制度》的落實(shí)情況

●督促安全工程師加強(qiáng)安全管理

●協(xié)調(diào)解決安全管理中的問題

日常管理

●與業(yè)主、監(jiān)理溝通

●組織召開工程例會(huì)

●協(xié)調(diào)工程問題

●向公司領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)工程情況和需要解決問題

●督促檢查項(xiàng)目的各種制度的落實(shí)情況

●協(xié)調(diào)外部關(guān)系

工程收尾階段

●組織現(xiàn)場項(xiàng)目部收集整理移交竣工資料

●協(xié)調(diào)設(shè)計(jì)出版竣工圖并移交

●辦理驗(yàn)收交接書

●協(xié)調(diào)處理系統(tǒng)缺陷消缺

●辦理工程移交生產(chǎn)交接書

●辦理工程竣工驗(yàn)收證書

●辦理項(xiàng)目部撤銷手續(xù)

●對項(xiàng)目部人員進(jìn)行考核評價(jià)

●組織編制工程總結(jié)

●組織工程系統(tǒng)性能測試及移交測試報(bào)告

合同收尾階段

●與業(yè)主辦理工程結(jié)算

●與分包單位辦理工程結(jié)算

●組織相關(guān)人員對工程進(jìn)行回訪

施工合同糾紛中的23個(gè)坑

(附實(shí)際案例)

近年來隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的迅猛發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時(shí)參考。

一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？

建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的，可認(rèn)定有效。

發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、如何認(rèn)定當(dāng)事人就工程價(jià)款計(jì)價(jià)方法所約定的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款的確定方法雖然與建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。

四、如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。

五、如何認(rèn)定開工時(shí)間？

建設(shè)工程施工合同的開工時(shí)間以開工通知或開工報(bào)告為依據(jù)。開工通知或開工報(bào)告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時(shí)間確定。沒有開工通知或開工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開工時(shí)間確定。

六、如何認(rèn)定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價(jià)款？

發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價(jià)款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)？

要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動(dòng)。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動(dòng)鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？

承包人訴請給付工程價(jià)款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)？

雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計(jì)算和認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價(jià)款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)？

要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價(jià)款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

十二、能否調(diào)整總價(jià)包干合同的工程量、工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同采用固定總價(jià)包干方式，當(dāng)事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價(jià)包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價(jià)款；總價(jià)包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，誰有權(quán)利請求參照合同約定確定工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價(jià)款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款？

建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算。

建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。

建設(shè)工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款。

十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？

認(rèn)定“黑白合同”時(shí)所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

十七、啟動(dòng)工程量和工程價(jià)款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？

當(dāng)事人對工程價(jià)款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定；雙方當(dāng)事人均不申請鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可予準(zhǔn)許，但可能損害社會(huì)公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價(jià)款的，不應(yīng)再就工程價(jià)款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時(shí)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗(yàn)收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收報(bào)告后，在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由不組織竣工驗(yàn)收的，不能以工程未驗(yàn)收合格為由，拒絕支付工程價(jià)款。

十九、如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法約定的性質(zhì)？

建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎(jiǎng)懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設(shè)工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時(shí)請求支付相應(yīng)利息。

二十二、建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

二十三、實(shí)際施工人可以向誰主張權(quán)利？

實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

【案例一】

簽訂黑白合同 按實(shí)結(jié)算付款

2003年9月28日，置業(yè)公司與環(huán)宇公司簽訂置業(yè)涂山花園建設(shè)工程補(bǔ)充協(xié)議一份，約定由環(huán)宇公司承建置業(yè)涂山花園中總平面圖劃分標(biāo)段的1、2、3、5、6、7號樓、會(huì)館(地下停車場)、幼兒園工程。該協(xié)議第六條同時(shí)明確，本協(xié)議作為合同文本的補(bǔ)充條件，與合同具有同等法律效力。原招投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書與合同文本及本補(bǔ)充協(xié)議有抵觸的，以合同文本及本補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)，當(dāng)合同文本與本補(bǔ)充協(xié)議有抵觸的，以本補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。2003年11月27日，置業(yè)公司發(fā)布招標(biāo)文件。應(yīng)置業(yè)公司的邀請，環(huán)宇公司作為投標(biāo)人參加了投標(biāo)，并以總造價(jià)下浮5.25%中標(biāo)。2003年12月28日，雙方訂立建設(shè)工程施工合同一份，合同載明：由環(huán)宇公司承攬施工置業(yè)涂山花園I標(biāo)工程，工程內(nèi)容為總平面圖劃分段內(nèi)的1、2、3、5、6、7號樓、會(huì)館(地下車庫)、幼兒園，承包范圍為施工圖范圍內(nèi)的建筑工程、水電安裝工程，合同工期是2003年12月28日至2004年10月28日，總?cè)諝v天數(shù)為300天。并明確雙方于2003年9月28日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議建設(shè)工程施工合同文本的補(bǔ)充內(nèi)容，其法律效力大于合同文本。

后環(huán)宇公司依約施工，工程也竣工驗(yàn)收。2008年5月18日，環(huán)宇公司向法院起訴，要求按照招投標(biāo)合同結(jié)算工程款，工程造價(jià)為4837萬元，置業(yè)公司已支付3289萬元，尚有1548萬元沒有支付，請求置業(yè)公司立即支付。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：案涉合同為“黑白合同”。在置業(yè)公司進(jìn)行招投標(biāo)以前，雙方就已于2003年12月28日簽訂了建設(shè)工程施工合同。換言之，“黑”合同在先，“白”合同在后，白合同實(shí)際上是雙方當(dāng)事人串標(biāo)的結(jié)果，是雙方當(dāng)事人為規(guī)避行政監(jiān)管而簽訂的虛假意思表示的合同，對雙方均無約束力，黑白合同均是串通的結(jié)果，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。因此本案不應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。結(jié)合雙方當(dāng)事人的約定，明確“黑”合同的效力大于中標(biāo)合同，而且雙方在實(shí)際履行過程中，也是按照補(bǔ)充協(xié)議而非招投標(biāo)合同，因此結(jié)合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示和實(shí)際履行的情況，應(yīng)當(dāng)按照補(bǔ)充協(xié)議作為結(jié)算依據(jù)。據(jù)此，對環(huán)宇公司要求按照招投標(biāo)合同進(jìn)行結(jié)算的請求不予支持。

【案例二】

內(nèi)部承包實(shí)為掛靠 對外責(zé)任自己來挑

綠地公司系會(huì)展中心工程的總包方。2008年3月1日，綠地公司與史某簽訂《會(huì)展中心工程內(nèi)部承包協(xié)議書》，約定：

1、史某以包工包料包施工方式向綠地公司承包會(huì)展中心工程的全部施工與管理，綠地公司按審計(jì)總價(jià)的2%收取管理費(fèi)，余下的工程款歸史某所有包干使用；

2、綠地公司為史某刻制發(fā)放本工程所需項(xiàng)目部相關(guān)用章，并交史某使用，史某不得使用未經(jīng)綠地公司核準(zhǔn)備案之用章用于本工程的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，史某不得以公司項(xiàng)目部用章對外簽訂合同；

3、綠地公司按建設(shè)方每支付一筆工程款，在扣除相關(guān)管理費(fèi)等費(fèi)用后支付第三人。

協(xié)議簽訂后，史某將上述工程中的腳手架及其輔助工程交其同鄉(xiāng)張某承包。施工過程中，張某從史某處陸續(xù)領(lǐng)取工程款人民幣21萬元。后張某完工退場。2009年1月22日，史某在張某制作的《項(xiàng)目工資清單》上簽字并寫明“同意支付”，并在承諾書上加蓋了綠地公司項(xiàng)目部圖章。后由于史某未支付上述工程款，張某于2009年1月24日至綠地公司要求付款。由于春節(jié)將至，綠地公司為解決糾紛，要求史某先向綠地公司出具300萬元的借條，然后綠地公司將款項(xiàng)支付給張某。此后，張某因繼續(xù)催促支付剩余款項(xiàng)未果而訴至法院，請求判決綠地公司支付工程款29萬元。法院審理中張某又要求將史某作為第三人，并要求綠地公司和史某共同承擔(dān)支付上述工程款的責(zé)任。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，史某從綠地公司處承接案涉工程項(xiàng)目，雖然是以內(nèi)部承包合同的名義，但是雙方當(dāng)事人不存在實(shí)質(zhì)的內(nèi)部關(guān)系，史某不是綠地公司的員工，綠地公司也未在資金、技術(shù)、設(shè)備等方面對史某提供支持。因此，所謂內(nèi)部承包合同實(shí)際上是一種掛靠關(guān)系。史某承接工程后將其中腳手架及輔助工程交張某施工，雖然未訂立合同，但雙方存在分包關(guān)系。

本案中，史某對所涉工程款項(xiàng)已經(jīng)予以確認(rèn)，故其應(yīng)向張某支付相應(yīng)工程款。綠地公司與張某采取掛靠方式承包工程，違反國家相關(guān)法律規(guī)定，也應(yīng)就張某主張的工程款承擔(dān)付款責(zé)任。張某要求綠地公司及史某支付工程欠款的訴請依法有據(jù)，予以支持。

【案例三】

違反最低保修期限 約定保修期限雖滿 質(zhì)量責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)

二建公司與眾心公司簽訂《建筑工程施工合同》，由二建公司承建眾心公司辦公大樓。合同約定工程保修期為一年。后工程經(jīng)竣工驗(yàn)收并交付眾心公司使用。眾心公司對大樓進(jìn)行裝修投入使用后，大樓隨即出現(xiàn)諸多質(zhì)量問題，眾心公司遂停止支付剩余工程款。二建公司遂向法院提起訴訟，要求眾心公司支付剩余款項(xiàng)。眾心公司以工程存在質(zhì)量問題為由予以抗辯。

經(jīng)鑒定，工程存在以下質(zhì)量問題：屋面、三層平臺(tái)裂縫、滲漏；衛(wèi)生間滲漏；墻面和窗邊滲漏。質(zhì)量問題系施工所致。修復(fù)費(fèi)用鑒定為15萬元。

法院審理認(rèn)為：建設(shè)工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條的規(guī)定，“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。” 雙方在合同中關(guān)于整個(gè)工程保修期為一年的約定，違背了有關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬無效，二建公司作為施工單位應(yīng)對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。

因此，工程雖然驗(yàn)收合格，但在法律法規(guī)規(guī)定的最低保修期限內(nèi)，工程主體結(jié)構(gòu)工程，屋面防水工程、衛(wèi)生間、外墻面的防滲漏等均出現(xiàn)質(zhì)量問題，作為施工方的二建公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。

住建部2017版《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）

修改內(nèi)容對照與解讀

（作者：朱中華律師|建緯（北京）律師事務(wù)所 高級合伙人）

2017年10月30日，住建部公布了2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（簡稱“2017版合同文本”）。與2013年《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）（簡稱“2013版合同文本”）相比，2017版合同文本主要針對“缺陷責(zé)任“與”質(zhì)量保證金”兩項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行了修改，具體修改見附件《住建部2017版建設(shè)工程施工合同（示范文本）修改對照表》。

一、關(guān)于“缺陷責(zé)任”的修改

（一）關(guān)于“缺陷責(zé)任期的起算時(shí)間“的修改

關(guān)于缺陷責(zé)任期的起算時(shí)間，2017版合同文本做了如下方面修改：

1、缺陷責(zé)任期的起算時(shí)間由“實(shí)際竣工日期起”，修改為“從工程通過竣工驗(yàn)收之日起”。

2、增加規(guī)定“因承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，缺陷責(zé)任期從實(shí)際通過竣工驗(yàn)收之日起計(jì)算”。

3、將“因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，缺陷責(zé)任期自承包人提交竣工驗(yàn)收申請報(bào)告之日起開始計(jì)算”，修改為“因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，在承包人提交竣工驗(yàn)收報(bào)告90天后，工程自動(dòng)進(jìn)入缺陷責(zé)任期”。實(shí)際上，將此種情況下缺陷責(zé)任期的起算時(shí)間向后推了90天。

（二）關(guān)于缺陷責(zé)任具體內(nèi)容的修改

關(guān)于缺陷責(zé)任的具體內(nèi)容，2017版合同文本做了如下修改：

1、2017版合同文本增加了關(guān)于“缺陷責(zé)任的具體內(nèi)容”的描述，即第15.2.2項(xiàng)規(guī)定的，“缺陷責(zé)任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費(fèi)用。如承包人不維修也不承擔(dān)費(fèi)用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費(fèi)用超出保證金額的，發(fā)包人可按合同約定向承包人進(jìn)行索賠。承包人維修并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用后，不免除對工程的損失賠償責(zé)任。”

2、2017版合同文本明確缺陷責(zé)任期包含延長部分最長不能超過24個(gè)月。

3、2017版合同文本增加如下內(nèi)容，“由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負(fù)責(zé)組織維修，承包人不承擔(dān)費(fèi)用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費(fèi)用。”

二、關(guān)于質(zhì)量保證金的修改

關(guān)于質(zhì)量保證金，2017合同文本在第15.3款【質(zhì)量保證金】、第15.3.2目和第15.3.3目進(jìn)行了以下修改：

1、2017版合同文本增加規(guī)定，“在工程項(xiàng)目竣工前，承包人已經(jīng)提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人不得同時(shí)預(yù)留工程質(zhì)量保證金。”即履約擔(dān)保和質(zhì)量保證金不能同時(shí)使用。

2、2017版合同文本將質(zhì)量保證金的額度從“不得超過結(jié)算合同價(jià)格的5%”，修改為“不得超過工程價(jià)款結(jié)算總額的3%”，減輕了承包人的負(fù)擔(dān)。

3、2017版合同文本明確了如果發(fā)包人扣留的是質(zhì)量保證金，則“發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的同時(shí)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付利息”。

4、2017版合同文本增加了退還承包人質(zhì)量保證金的程序，即：

“缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人認(rèn)真履行合同約定的責(zé)任，到期后，承包人可向發(fā)包人申請返還保證金。

發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，應(yīng)于14天內(nèi)會(huì)同承包人按照合同約定的內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)。如無異議，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定將保證金返還給承包人。對返還期限沒有約定或者約定不明確的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在核實(shí)后14天內(nèi)將保證金返還承包人，逾期未返還的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14天內(nèi)不予答復(fù)，經(jīng)催告后14天內(nèi)仍不予答復(fù)，視同認(rèn)可承包人的返還保證金申請。

發(fā)包人和承包人對保證金預(yù)留、返還以及工程維修質(zhì)量、費(fèi)用有爭議的，按本合同第20條約定的爭議和糾紛解決程序處理。”

三、2017版合同文本修改內(nèi)容對承包人和發(fā)包人的影響

1、關(guān)于“缺陷責(zé)任期的起算時(shí)間”的修改總體上加重了承包人的責(zé)任，實(shí)際上延長了承包人承擔(dān)缺陷責(zé)任期限，對此承包人應(yīng)當(dāng)特別注意。

2、關(guān)于質(zhì)量保證金的規(guī)定，則整體上減輕了承包人的義務(wù)和責(zé)任，因而該部分的修改對于承包人較為有利，業(yè)主對此應(yīng)當(dāng)特別注意。

3、關(guān)于缺陷責(zé)任的具體內(nèi)容的修改，只是細(xì)化和明確了原來不明確的內(nèi)容，可以避免因理解不一致產(chǎn)生的分歧，并沒有明顯加重哪一方當(dāng)事人的義務(wù)，對于當(dāng)事人雙方都有好處。

附件：住建部2017版建設(shè)工程施工合同（示范文本）修改對照表

住建部2017版建設(shè)工程施工合同（示范文本）修改對照表

作者：朱中華律師（轉(zhuǎn)載請注明作者）

序號

2013版示范合同

2017版示范合同（下劃線部分為修改部分）

《通用合同條款》

1

1. 一般約定

1.1詞語定義與解釋

1.1.4 日期和期限

1.1.4.4 缺陷責(zé)任期：是指承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限，自工程實(shí)際竣工日期起計(jì)算。

1. 一般約定

1.1詞語定義與解釋

1.1.4 日期和期限

1.1.4.4 缺陷責(zé)任期：是指承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金（已繳納履約保證金的除外）的期限，自工程實(shí)際竣工日期起計(jì)算。

2

10. 變更

10.9計(jì)日工

需要采用計(jì)日工方式的，經(jīng)發(fā)包人同意后，由監(jiān)理人通知承包人以計(jì)日工計(jì)價(jià)方式實(shí)施相應(yīng)的工作，其價(jià)款按列入已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書中的計(jì)日工計(jì)價(jià)項(xiàng)目及其單價(jià)進(jìn)行計(jì)算；已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書中無相應(yīng)的計(jì)日工單價(jià)的，按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，由合同當(dāng)事人按照第4.4款〔商定或確定〕確定變更工作的單價(jià)。

10. 變更

10.9計(jì)日工

需要采用計(jì)日工方式的，經(jīng)發(fā)包人同意后，由監(jiān)理人通知承包人以計(jì)日工計(jì)價(jià)方式實(shí)施相應(yīng)的工作，其價(jià)款按列入已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書中的計(jì)日工計(jì)價(jià)項(xiàng)目及其單價(jià)進(jìn)行計(jì)算；已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書中無相應(yīng)的計(jì)日工單價(jià)的，按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，由合同當(dāng)事人按照第4.4款〔商定或確定〕確定計(jì)日工的單價(jià)。

3

14. 竣工結(jié)算

14.1 竣工結(jié)算申請

除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)在工程竣工驗(yàn)收合格后28天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交竣工結(jié)算申請單，并提交完整的結(jié)算資料，有關(guān)竣工結(jié)算申請單的資料清單和份數(shù)等要求由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。

除專用合同條款另有約定外，竣工結(jié)算申請單應(yīng)包括以下內(nèi)容：

（1）竣工結(jié)算合同價(jià)格；

（2）發(fā)包人已支付承包人的款項(xiàng)；

（3）應(yīng)扣留的質(zhì)量保證金；

（4）發(fā)包人應(yīng)支付承包人的合同價(jià)款。

14. 竣工結(jié)算

14.1 竣工結(jié)算申請

除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)在工程竣工驗(yàn)收合格后28天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交竣工結(jié)算申請單，并提交完整的結(jié)算資料，有關(guān)竣工結(jié)算申請單的資料清單和份數(shù)等要求由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。

除專用合同條款另有約定外，竣工結(jié)算申請單應(yīng)包括以下內(nèi)容：

（1）竣工結(jié)算合同價(jià)格；

（2）發(fā)包人已支付承包人的款項(xiàng)；

（3）應(yīng)扣留的質(zhì)量保證金。已繳納履約保證金的或提供其他工程質(zhì)量擔(dān)保方式的除外；

（4）發(fā)包人應(yīng)支付承包人的合同價(jià)款。

4

15. 缺陷責(zé)任與保修

15.2 缺陷責(zé)任期

15.2.1 缺陷責(zé)任期自實(shí)際竣工日期起計(jì)算，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定缺陷責(zé)任期的具體期限，但該期限最長不超過24個(gè)月。

單位工程先于全部工程進(jìn)行驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責(zé)任期自單位工程驗(yàn)收合格之日起算。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，缺陷責(zé)任期自承包人提交竣工驗(yàn)收申請報(bào)告之日起開始計(jì)算；發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用工程的，缺陷責(zé)任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計(jì)算。

15. 缺陷責(zé)任與保修

15.2 缺陷責(zé)任期

15.2.1 缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗(yàn)收之日起計(jì)算，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定缺陷責(zé)任期的具體期限，但該期限最長不超過24個(gè)月。

單位工程先于全部工程進(jìn)行驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責(zé)任期自單位工程驗(yàn)收合格之日起算。因承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，缺陷責(zé)任期從實(shí)際通過竣工驗(yàn)收之日起計(jì)算。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，在承包人提交竣工驗(yàn)收報(bào)告90天后，工程自動(dòng)進(jìn)入缺陷責(zé)任期；發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用工程的，缺陷責(zé)任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計(jì)算。

5

15. 缺陷責(zé)任與保修

15.2 缺陷責(zé)任期

15.2.2 工程竣工驗(yàn)收合格后，因承包人原因?qū)е碌娜毕莼驌p壞致使工程、單位工程或某項(xiàng)主要設(shè)備不能按原定目的使用的，則發(fā)包人有權(quán)要求承包人延長缺陷責(zé)任期，并應(yīng)在原缺陷責(zé)任期屆滿前發(fā)出延長通知，但缺陷責(zé)任期最長不能超過24個(gè)月。

15. 缺陷責(zé)任與保修

15.2 缺陷責(zé)任期

15.2.2 缺陷責(zé)任期內(nèi)，由承包人原因造成的缺陷，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費(fèi)用。如承包人不維修也不承擔(dān)費(fèi)用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費(fèi)用超出保證金額的，發(fā)包人可按合同約定向承包人進(jìn)行索賠。承包人維修并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用后，不免除對工程的損失賠償責(zé)任。發(fā)包人有權(quán)要求承包人延長缺陷責(zé)任期，并應(yīng)在原缺陷責(zé)任期屆滿前發(fā)出延長通知。但缺陷責(zé)任期（含延長部分）最長不能超過24個(gè)月。

由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負(fù)責(zé)組織維修，承包人不承擔(dān)費(fèi)用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費(fèi)用。

6

15. 缺陷責(zé)任與保修

15.3 質(zhì)量保證金

經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致扣留質(zhì)量保證金的，應(yīng)在專用合同條款中予以明確。

15. 缺陷責(zé)任與保修

15.3 質(zhì)量保證金

經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致扣留質(zhì)量保證金的，應(yīng)在專用合同條款中予以明確。

在工程項(xiàng)目竣工前，承包人已經(jīng)提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人不得同時(shí)預(yù)留工程質(zhì)量保證金。

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15. 缺陷責(zé)任與保修

15.3 質(zhì)量保證金

15.3.2 質(zhì)量保證金的扣留

質(zhì)量保證金的扣留有以下三種方式：

（1）在支付工程進(jìn)度款時(shí)逐次扣留，在此情形下，質(zhì)量保證金的計(jì)算基數(shù)不包括預(yù)付款的支付、扣回以及價(jià)格調(diào)整的金額；

（2）工程竣工結(jié)算時(shí)一次性扣留質(zhì)量保證金；

（3）雙方約定的其他扣留方式。

除專用合同條款另有約定外，質(zhì)量保證金的扣留原則上采用上述第（1）種方式。

發(fā)包人累計(jì)扣留的質(zhì)量保證金不得超過結(jié)算合同價(jià)格的5%，如承包人在發(fā)包人簽發(fā)竣工付款證書后28天內(nèi)提交質(zhì)量保證金保函，發(fā)包人應(yīng)同時(shí)退還扣留的作為質(zhì)量保證金的工程價(jià)款。

15. 缺陷責(zé)任與保修

15.3 質(zhì)量保證金

15.3.2 質(zhì)量保證金的扣留

質(zhì)量保證金的扣留有以下三種方式：

（1）在支付工程進(jìn)度款時(shí)逐次扣留，在此情形下，質(zhì)量保證金的計(jì)算基數(shù)不包括預(yù)付款的支付、扣回以及價(jià)格調(diào)整的金額；

（2）工程竣工結(jié)算時(shí)一次性扣留質(zhì)量保證金；

（3）雙方約定的其他扣留方式。

除專用合同條款另有約定外，質(zhì)量保證金的扣留原則上采用上述第（1）種方式。

發(fā)包人累計(jì)扣留的質(zhì)量保證金不得超過工程價(jià)款結(jié)算總額的3%。如承包人在發(fā)包人簽發(fā)竣工付款證書后28天內(nèi)提交質(zhì)量保證金保函，發(fā)包人應(yīng)同時(shí)退還扣留的作為質(zhì)量保證金的工程價(jià)款；保函金額不得超過工程價(jià)款結(jié)算總額的3%。

發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的同時(shí)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付利息。

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15. 缺陷責(zé)任與保修

15.3 質(zhì)量保證金

15.3.3 質(zhì)量保證金的退還

發(fā)包人應(yīng)按14.4款〔最終結(jié)清〕的約定退還質(zhì)量保證金。

15. 缺陷責(zé)任與保修

15.3 質(zhì)量保證金

15.3.3 質(zhì)量保證金的退還（此條完全修改）

缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人認(rèn)真履行合同約定的責(zé)任，到期后，承包人可向發(fā)包人申請返還保證金。

發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，應(yīng)于14天內(nèi)會(huì)同承包人按照合同約定的內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)。如無異議，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定將保證金返還給承包人。對返還期限沒有約定或者約定不明確的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在核實(shí)后14天內(nèi)將保證金返還承包人，逾期未返還的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14天內(nèi)不予答復(fù)，經(jīng)催告后14天內(nèi)仍不予答復(fù)，視同認(rèn)可承包人的返還保證金申請。

發(fā)包人和承包人對保證金預(yù)留、返還以及工程維修質(zhì)量、費(fèi)用有爭議的，按本合同第20條約定的爭議和糾紛解決程序處理。

《專用條款》

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15.3 質(zhì)量保證金

關(guān)于是否扣留質(zhì)量保證金的約定： 。

15.3 質(zhì)量保證金

關(guān)于是否扣留質(zhì)量保證金的約定：。在工程項(xiàng)目竣工前，承包人按專用合同條款第3.7條提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人不得同時(shí)預(yù)留工程質(zhì)量保證金。

來源：住房和城鄉(xiāng)建設(shè)報(bào)